Victor M. Gavilan
En la escuela primaria nos enseñaron que Cristobal Colon fue quien descubrio America. Sin embargo otros conocimientos han demostrado que en realidad Colon no descubrio America, sino que simplemente llego a un continente que ya habia sido descubierto por otra gente, que vivian alli miles de años, y que habian desarrollado una civilizacion floreciente como fueron los pueblos Mayas en Mexico, los Chibchas en Colombia y los Incas en Peru.
Durante 500 años se
penso que la historia de America comenzo en 1492, precisamente con la llegada
de Colon a la isla de Santo Domingo. Hoy dia sabemos que esa creencia no
es mas que un mito, de los tantos que nos metieron en la cabeza cuando
eramos niños.
La sola llegada de Cristobal
Colon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de los pueblos
indigenas. Sin embargo, existe una cantidad de material escrito y otras
leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien podrian ser los
origenes reales del Derecho Indiano. He aqui algunas de estas fuentes
• La doctrina eurocentrista del descubrimiento de America
• Las bulas Papales del siglo XV
• Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de las Casas
• El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII
• En los Parlamentos y Tratados indigenas con otros Estados
• En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indigenas.
• Las bulas Papales del siglo XV
• Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolome de las Casas
• El Consejo de Indias de España siglos XV al XVII
• En los Parlamentos y Tratados indigenas con otros Estados
• En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indigenas.
La llegada de los españoles
a America, creo una situacion nueva para el mundo europeo, y entre otras
cosas, el desarrollo de un Derecho Internacional, toda vez que los
“conquistadores” estaban frente a gente desconocida para los europeos de
la epoca. La Corona de España debio elaborar la jurisprudencia internacional
que permitiera legalizar sus conquistas frente a otras potencias europeas
que estaban en el mismo negocio. Por otro lado, debio establecer las normas
juridicas con la iglesia y el Vaticano como organos de poder y sancionador
de la legalidad de la epoca. El derecho internacional del siglo XV determino
el caracter de las tierras del nuevo continente, las posesiones de los
pueblos indigenas en America y la legalidad de la colonizacion europea
en tierras del nuevo continente.
Las normas eurocentristas
del siglo XV, conocidas como la Doctrina del Descubrimiento, negaba absolutamente
a los indigenas su calidad de personas, de sujetos, e incluso de seres
humanos. Por lo tanto no eran sujetos de derecho, de contrataciones, de
actos juridicos, y toda la gama del derecho que tenian los europeos de
la epoca. Esta situacion de los pueblos indigenas de America se prolongo
durante todo el siglo XV al XIX incluso parte del siglo XX.(1)
El movimiento indigena internacional
ha venido luchando durante los ultimos 100 años por cambiar el sistema
del derecho internacional de los pueblos indigenas. El objetivo central
de la lucha ha sido provocar la aceptacion de que los indigenas son seres
humanos, personas o sujetos del derecho tanto nacional como internacional.
Muchos Estados nacionales han reconocido este principio, sin embargo se
niegan a implementar los derechos indigenas, como es el caso de los Estados
Africanos, Asiaticos y el Chileno.
Desde la llegada de Colon
a las tierras de America en 1492 hasta 400 años mas tarde 1892,
el mundo fue dominado por una vision eurocentrica del Derecho Internacional.
La formulacion del sistema legal europeo fue la base de todo el Derecho
Internacional, negandole a los pueblos indigenas de America toda posibilidad
de derechos tanto individuales como colectivos. Aun hoy dia despues de
transitar durante mas de 100 años de duras luchas, se mantiene con
otros nombres la misma doctrina del descubrimiento europeo.
Veamos ahora las fuentes
del Derecho Internacional de los Pueblos Indigenas:
1.La Doctrina Eurocentrica del Descubrimiento. Hoy dia despues
de varios cientos de años podemos analizar el desarrollo y los efectos
negativos que estos principios legales tuvieron para los pueblos indigenas
de America y por ende para el desarrollo del Derecho Internacional de los
pueblos Indigenas. Durante 400 años los indigenas fueron tratados
como objetos en el derecho internacional. Talves sea necesario examinar
mucho mas la historia de las relaciones juridico-sociales entre los pueblos
indigenas y los Estados que invadieron y colonizaron los territorios indigenas.
Vale el caso de la llamada “pacificacion de la Araucania “ en Chile entre
1860 y 1883. La “Conquista del Oeste en los EE.UU” o la “Conquista
del Desierto en la Republica Argentina”. Hoy dia podemos afirmar que las
leyes del sistema europeo que regulaban las interacciones “civilizados-barbaros”
o civilizados- indigenas” no eran mas que instrumentos de discriminacion
racial contra los derechos de los pueblos indigenas de America.
2.Las Bulas Papales: El Papa Alejandro VI dictamino dos leyes o bulas
durante los dias 3 y 4 de mayo de 1493, en favor de los reyes catolicos
Fernando V e Isabel, Reyes de Castilla, Aragon y Granada. El Papa dice
en su decreto “Nos hemos enterado en efecto que desde hace algun tiempo
os habiais propuesto buscar y encontrar tierras e islas remotas y desconocidas
y hasta ahora no descubiertas por otros, a fin de reducir a sus pobladores
a la accion de nuestro Redentor y a la profesion de la fe catolica, pero,
grandemente ocupados como estabais en la recuperacion mismo del reino de
Granada, no habiais podido llevar a cabo tan santo y laudable proposito;
pero como quiera que sea recuperado dicho reino por voluntad divina y queriendo
cumplir vuestro deseo, habeis enviado al amado hijo Cristobal con navios
y con hombres convenientemente preparados, y no sin grandes trabajos, peligros
y gastos, para que un mar hasta ahora no navegado buscasen diligentemente
unas tierras remotas y desconocidas. Estos navegando el mar oceano
con extrema deligencia y con auxilio divino hacia occidente, o hacia los
indios, como se sabe encontraron ciertas islas lejanisimas y tambien tierras
firmes que hasta ahora no habian sido encontradas por otros en las cuales
vive una inmensa cantidad de gente se segun se afirma van desnudos y no
comen carne.” La resolucion continua:
“ haciendo uso de la plenitud de la potestad apostolica y con la autoridad
de Dios omnipotente os donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a
vosotros y a vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y
Leon, todas y cada una de las islas y tierras predichas y desconocidas
que hasta el momento han sido encontradas por vuestros enviados, y las
que se encontrasen en el futuro y que en la actualidad no se encuentran
bajo el protectorado de ningun otro señor cristiano, junto a todos
sus dominios, ciudades fortalezas, lugares y villas con todas sus jurisdicciones
correspondientes y con todas sus pertenencias, y a vosostros y a vuestros
herederos”.
Finalmente viene la sancion
para quienes pretendan oponerse a esta resolucion: “ Nadie
pues se atreva en modo alguno a infringir o contrariar con animo esta deputacion,
mandato, inhibicion, indulto, extension, ampliacion, voluntad y decreto.
Si alguien pues se atreviese que sepa que incurre en la ira de Dios omnipotente
y de los bienaventurados Apostoles Pedro y Pablo. Dado en Roma. San Pedro,
en el año de la encarnacion del señor, mil cuatrocientos
noventa y tres, el dia quinto de las nonas de mayo, primero de nuestro
pontificado.”(2)
Suponemos que la Reina Isabel
y el Rey Fernando V de España a traves de sus abogados escribieron
este decreto que fue firmado por el Papa Alejandro VI, llamada Bula Papal
Inter Caetera Divinai. La misma bula papal resuelve algunos problemas que
España tenia con Portugal en esa lucha por los descubrimientos de
la epoca. Lo interesante es que ni los Reyes de España ni su santidad
el Papa consultaron a los indigenas acerca de las leyes que estaban promulgando
y que en la practica se impusieron en America por los proximos 500 años.
Los colonizadores europeos invadieron America indigena y mas tarde los
Estados nacionales hicieron lo mismo . En el siglo XV la Iglesia Catolica
y el Vaticano no hacian mas que sancionar y legalizar la negacion de los
derechos de los pueblos indigenas en America.
3.Los escritos de Francisco de Vitoria: Este sacerdote Dominico
originario del pais Vasco en España nacio en 1483. Por los años
1504 ingreso al convento de los Dominicos. En 1509 viajo a Paris a estudiar
Teologia, doctorandose en 1523, fecha en que vuelve a España para
trabajar en el Colegio de San Gregorio de Valladolid. El 7 de septiembre
de 1526 ingreso a trabajar como titular en la catedra de Prima Teologia
en la Universida de Salamanca, donde se hizo famoso por sus criticas al
sistema juridico impuesto por los conquistadores en America. Por otro lado
no olvidemos que el Consejo de Indias originariamente comenzo tambien a
funcionar en la ciudad de Valladolid, España.
Fray Francisco de Vitoria
fue uno de los primeros pensadores europeos en concebir la idea de una
sociedad de naciones. Vale decir la idea que se hizo realidad 400 años
mas tarde con la creacion de la organizacion de las Naciones Unidas. Fue
precisamente Vitoria quien concibio la idea de una comunidad universal
de todos los pueblos organizados politicamente y fundada en el derecho
natural de cada hombre y de cada pueblo. Fue el primero en definir el llamado
Derecho de Gente, argumentando que: “El derecho de gentes no solo tiene
fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene por si mismo
fuerza de ley, y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una republica,
tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del
derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan mortalmente los que
violan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la Guerra. Y
en los asuntos graves, como en la inviolabilidad de los legados, ninguna
nacion puede darse por no obligada por el derecho de gentes, pues este
viene conferido por la autoridad de todo el orbe”.(3)
La llegada de Colon
a America segun Vitoria genero una serie de problemas, relacionados con
la tierra, la riqueza, el poder y el trato a los indigenas. En 1536 fustigo
duramente los abusos de los conquistadores. En sus escritos relacionados
a la conquista del Peru, declara que los indigenas no son seres inferiores,
para ser explotados o esclavizados, sino seres libres con iguales derechos
que los españoles y dueños de sus tierras y bienes.
Las tesis de Vitoria fueron
escuchadas en las Cortes españolas de la epoca, pues en 1542 se
promulgaron las leyes de India que ponian a los indigenas de America bajo
la proteccion de la Corona.
El Sacerdote Francisco de
Vitoria como catedratico de la Universidad de Salamanca fue consultado
por el propio Monarca Carlos I, a quien Vitoria le hizo llegar la tesis
de que era legitimo para la Corona ocupar los territorios de America y
combatir la oposicion indigena mediante la guerra, pero reconociendo la
propiedad de los indigenas sobre los territorios que ocupan,y justificaba
la presencia española en virtud del orden natural, que debe basarse
en la libertad de circulacion de las gentes.
Los escritos de Vitoria
circulan en las Universidades de Norteamerica y Europa pues ponen
de manifiesto la modernidad de su pensamiento jurico a pesar de haber
vivido durantes los años 1483 y 1546. Vitoria no solamente concibio
la idea de un sistema de Estados soberanos sometidos a las normas de un
Derecho Internacional de coordinacion, sino que planteo la instauracion
de un orden mundial al que deben subordinarse las soberanias nacionales,
y cuyo objetivo internacional fundamental seria un ius inter gentes amparador
de los derechos humanos. (4)
4. Los escritos de Bartolome de las Casas. Otra fuente del derecho internacional
para los pueblos indigenas son los escritos de Fray Bartolome de Cassaus
( o de las Casas). El padre de Bartolome habia llegado a America con Cristobal
Colon y podemos afimar que tanto Francisco Vitoria, como las Casas y Colon
eran de la misma epoca, aunque Colon unos 20 años mayor de edad
que los dos primeros. Bartolome de las Casas conocio a Colon e incluso
trabajo largos años con el hijo del conquistador Diego Colon, quien
fuera gobernador de la isla La Española. Bartolome de las Casas
habia nacido en 1474 en Sevilla. En 1502 viajo desde España a la
Española en America, donde tenia una Encomienda. En 1512 llego
a ser el primer sacerdote ordenado en America por la congregacion de los
Dominicos. En 1513 tomo parte en la violenta y sangrienta conquista de
Cuba. En 1515 volvio a España y junto al Arzobispo de Toledo Monseñor
Francisco Jimenez de Cisnero se presentaron como defensores de los indigenas
ante el Rey Fernando V.
En 1516 vuelve a America
como miembro de la Comision Investigadora del
Trato a los Indigenas. Mas adelante en 1519 vuelve nuevamente a España
y en 1520 presenta una denuncia formal del trato a los indigenas al Rey
Carlos I , tambien llamado Emperador Carlos V, quien apoyo el plan de Bartolome
de las Casas para crear una colonia campesina con indigenas y españoles
en un area de la actual Venezuela.
En 1523 Bartolome de las
Casas, disilusionado por los resultados de su actividad politica, se unio
a la congregacion de los Dominicos de Santo Domingo y comenzo su actividad
como escritor, historiador y defensor hasta su muerte por la causa de los
indigenas de America. En 1530 logro obtener de la Corona el decreto que
prohibia la esclavitud de los indigenas del Peru y que trajo personalmente
para su implementacion.
En 1537 recibio el apoyo
del Papa Pablo III, quien a traves de la Bula Papal Sublimis Deus, declaraba
a los indigenas de America como seres humanos racionales y espirituales
y que sus vidas y propiedades debian ser protegidas.
En 1542 regresa a España
y logra convencer a Carlos I a que firme una nueva ley que prohiba la esclavitud
en toda America y se limite el sistema de Encomiendas a una sola generacion.
En esta fecha Bartolome de la Casas escribio su famoso libro Brevisima
Relacion de la Destruccion de las Indias.
Entre los meses de
Agosto de 1550 y abril de 1551 se produce la famosa controversia entre
Bartolome de las Casas y el jurista español Juan Gines de Sepulveda.
La controversia se habia producido muchos años antes y era un tema
candente pues el mismo monarca Carlos V organizo el encuentro publico en
Valladolid que era la capital de España en aquella epoca. Todo fue
preparado en la Capilla del Colegio de San Gregorio, y ante quince jueces,
entre los cuales estaban connotados teologos como: Melchor Cano, Domingo
de Soto, Pedro de la Gasca, Bartolome Carranza y otros se desarrollo esta
famosa discusion.
Juan Gines de Sepulveda,
defendia el derecho de España, como nacion civilizada a someter
por las armas a los salvajes, oponiendose abiertamente incluso a las normas
del Consejo de Indias. Sepulveda era un fiel seguidor del filosofo griego
Aristoteles, quien habia escrito en el libro I de la Politica:
“ Que algunos hombres nacian para ser señores y otros para
ser esclavos; los primeros mandaban, los segundos obedecian. La naturaleza
– en su sabiduria- capacito a cada uno para cumplir el papel para el cual
fue destinado por la propia naturaleza desde el momento de nacer. A los
señores les dio razon e inteligencia; a los esclavos cuerpos fuertes.
Los que nacieron para servir estaban obligados a someterse a los que nacieron
para mandar, si se negaban a esto era licito obligarlos por la armas, y
esta violencia o, mejor dicho, esta guerra, era justa y conforme a los
principios de la naturaleza”
Las ideas de Aristoteles
estuvieron muy presentes en los pensadores cristianos de aquella epoca:
John Major (Ingles) fue el primero en pensar que las ideas de la Politica
podian ser aplicadas a los indigenas de America, mas adelante le siguieron
Palacio Rubios, Bernardo Mesa, Juan Quevedo y Juan Gines de Sepulveda.
Contrarios a estas ideas se levantaron Domingo de Soto, Francisco Vitoria
y Bartolome de las Casas.
La controversia de Valladolid
establecio dos maneras opuestas de pensamiento en España. La discusion
en torno a que si los indigenas de America, eran seres humanos con alma,
o salvajes capaces de ser domesticados. Juan Gines de Sepulveda defendio
las ideas de la guerra justa contra los indios a causa de sus pecados e
idolatria y su inferioridad en la especie humana. Por aquella epoca incluso
la Teologia era considerada superior a las otras ciencias. Bartolome
de las Casas tenia que demostrar primero que sus argumentos filosoficos
eran aceptables para la Teologia y despues para el Monarca.
La controversia de Valladolid
ha sido publicada a casi todos los idiomas del mundo , en tanto es el origen
de la lucha por los derechos humanos, de la tolerancia y del respeto a
las diferencias. En la controversia no hubo resolucion final. Los dos exponentes
se consideraron vencedores. Sepulveda despues del encuentro abandono la
vida publica para retirarse a su ciudad natal de Cordoba y murio en 1573.
Por su parte Bartolome de las Casas siguio escribiendo en Madrid, lugar
donde murio en 1566. Sus libros solo comenzaron a publicarse en 1875.
Los escrito de Bartolome de las
Casas presentan un ser indigena, humano racional y libre de proyectar
su propia vida. De manera entonces que las primeras ideas de la libre deternimacion
de los hombres es una idea proveniente de Las Casas. Estas ideas fueron
tomadas de las antiguas formulas medievales que daban proteccion a los
señores y defendian los derechos de las oligarquias dueñas
de la tierrra en la europa feudal. De las Casas logro desarrollar
la doctrina de la libre determinacion en el libro llamado De Regia Potestatate,
escrito en 1560 y editado por primera vez en España en 1969. Los
editores de la primera edicion española dijeron que se trataba del
mas sensacional de los tratados de filosofia politica del siglo XVI. Bartolome
de las Casas escribio el libro como respuesta al problema de las Encomiendas
en el Peru, mediante el cual trataba de convencer a la Corona y al Consejo
de Indias que el proyecto de Encomiendas a perpetuidad era ilegal y traeria
para la comunidad indigena consecuencias desastrosas.(5)
5. El Consejo de Indias de España. El Consejo de Indias de España
fue creado por una real cedula del 14 de septiembre de 1519. Era
dependiente del Consejo de Castilla y mas tarde el 1ro de agosto de 1524
paso a ser un organo independiente bajo la presidencia del Cardenal Loayza
. Inicialmente tuvo su residencia en Valladolid. Mas adelante en 1561 la
Corona se radico en Madrid en el Escorial, entonces el Consejo de India
tambien se movio a Madrid , pero al edificio del Alcazar Viejo, y mas tarde
aun cuando se construyo el Palacio Real, el Consejo paso a residir en el
Palacio de los Consejos.
El Consejo de Indias de España
llego a ser la mas alta autoridad legislativa y administrativa para el
nuevo continente despues del Rey. Tenia tres departamentos. Dos de ellos
se dedicaban a los asuntos de gobiernos en America y uno a las cuestiones
legales o de justicia. El Consejo tenia cinco miembros, dos secretarios,
un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas y un portero. El
Consejo solo tenia funciones consultivas. Todos los acuerdos debian ser
ratificados por el Rey. El 25 de agosto del año 1600 se creo la
Junta de guerra al interior del Consejo, dedicada a las cuestiones
de la guerra con los indigenas . Tambien crearon la Casa de Contrataciones
dedicada a los negocios en el nuevo continente. Igual que el Consejo
de Castilla , el Consejo de India tambien llego a tener una Camara de Indias
encargada de la disbribucion de las Mercedes y proponer al Rey los nombramientos
en los oficios civiles y eclesiasticos. Este ultimo se llamaba el Real
Patronato. A comienzos del siglo XVII el Consejo tenia cuatro secretarias,
y las mas importantes eran las que atendian los asuntos de los Virreynatos
de Nueva España (Mexico) y la del Peru, del cual dependia Chile.
Esta ultima creo muchos dolores de cabeza a los miembros del Consejo, toda
vez que la guerra de Arauco fue la unica que los españoles perdieron
en America ,y finalmente optaron por reconocer la soberania de los Mapuche
sobre sus tierras desde el Bio-Bio al Tolten. El Consejo de Indias de España
dejo de existir en 1812 y sus funciones pasaron a ser desempeñadas
por la Secretaria del Despacho Universal de Indias , hasta su desaparicion
total con la creacion de las nuevas republicas en el continente americano.(6)
El Consejo de Indias de España
es tambien una fuente del Derecho Internacional Indiano, toda vez que aqui
existieron un conjunto de normas juridicas que fueron aplicadas o no durante
la dominacion española en America. El estudio de la documentacion
sobre las leyes de India rebelan una actitud protectora por parte de los
reyes de España hacia los indigenas de la epoca, como las que veremos
a continuacion:
• Los indigenas eran seres humanos libres
• Los indigenas eran vasallos del Rey y, al igual que los españoles, debian pagar un tributo a la Corona con el fruto de su propio trabajo
• Nadie puede tomar a los indigenas como esclavos
• Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y defender a los indigenas.
• Los Indigenas no deben servir a los Encomenderos para su servicio personal (7)
• Los indigenas eran vasallos del Rey y, al igual que los españoles, debian pagar un tributo a la Corona con el fruto de su propio trabajo
• Nadie puede tomar a los indigenas como esclavos
• Los Encomenderos deben amparar, evangelizar y defender a los indigenas.
• Los Indigenas no deben servir a los Encomenderos para su servicio personal (7)
La nacion mapuche recien
comienza a interiorizarse de la importancia del Derecho Internacional Indiano,
aunque el Abogado Jose Lincoqueo ha desarrollado importantes avances en
esta material. Por otro lado me parece tambien necesario informar acerca
del Archivo General de Indias, disponible hoy dia en Sevilla, España.
El Archivo General de Indias nacio
en 1785 por iniciativa del propio Rey Carlos III; con el objeto de reunir
en un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los pueblos indigenas
de America. Inicialmente estaban en Simancas, Cadiz y en la propia Sevilla.
El historiador Juan Bautista Muñoz asumio tan magna tarea. La Casa
Lonja de Sevilla sirve hasta el dia de hoy como sede del Archivo. El Archivo
General de Indias es sin duda alguna el mas importante deposito de documentos
para el estudio de la administracion española en America y sin duda
una importante fuente del Derecho Internacional de los pueblos indigenas.(8)
6.- Los Parlamentos o Tratados Indigenas con la Corona: La Convencion de Viena sobre el derecho de los Tratados aprobada por las Naciones Unidas en Mayo de 1969 y que entro en vigor el 27 de Enero de 1980 , dice que los tratados son una funcion fundamental en la historia de las relaciones internacionales. El mismo documento internacional define lo que entendemos por Tratado: Letra a) “ Se entiende por “Tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho Internacional, ya conste en un instrumento unico o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacion particular.” La letra b) “ se entiende por ratificacion, aceptacion, aprobacion, y adhesion, segun el caso, el acto internacional asi denominado por el cual un Estado hace constar en el ambito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
Podria argumentarse que los pueblos indigenas
de America durante la colonia no gozaban del status de nacion o de Estados,
para negar la posibilidad de dar a los Tratados o Parlamentos Indigenas
toda validez hoy dia. Indiscutiblemente que es un desafio para los nuevos
investigadores del campo indigena. Sin embargo, del estudio de la documentacion
colonial sabemos que los cronistas repetidamente hablaban del “ Estado
de los Araucanos y Tucapelinos”, por otro lado debemos mencionar que si
es efectivo que la Corona distinguia dos tipos de indigenas en America.
Los indios sometidos y los no sometidos, “ los barbaros”, los “incivilizados”,
“los bravos” o “los Salvajes”.
Durante el siglo XVIII en America,
no solo los Mapuche eran un pueblo no sometido a la Corona, sino que tambien
los que estaban al norte de Mexico, o en el sur de los Estados Unidos,
los de la cuenca del Amazonia, Orinoco, el Gran Chaco, las Pampas Argentinas
y la Patagonia. Los españoles de la epoca decian que los indigenas
no sometidos ocupaban las fronteras del imperio español en America.
Pero por otro lado los mapuche decian que los españoles ocupaban
las fronteras de las tierras que ellos controlaban. La tendencia de la
Corona fue desarrollar, tratados o parlamentos con aquellos indigenas no
sometidos, toda vez que estos siempre ponian en peligro la estabilidad
de sus conquistas. Ademas la tendencia de los gobernadores españoles
de la epoca era desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, buscando
mercados para su comercio, sin renunciar en ningun momento a la posibilidad
de someter a los indigenas no sometidos.
Durante el siglo XVIII todavia
no existia en Europa uniformidad, y claridad de conceptos que circulaban
en el pensamiento mas avanzado, como por ejemplo libre determinacion, nacion,
estado, pueblo, soberania, patria, identidad, nacionalidad, pais, territorio,
autonomia, por nombrar algunos.(9)
Existe bastante bibliografia y
documentacion de la epoca que prueban la existencia del concepto de “naciones
indigenas”,” naciones barbaras” para denominar a las sociedades indigenas
de America durante el siglo XVIII. (10)
Los Parlamentos o tratados
que la nacion mapuche celebro con la Corona de España estan bastante
bien documentados y se ajustan plenamente a las letras a y b de la Introduccion
de la moderna convencion de Viena sobre el derecho de los tratados. Sin
embargo, desgraciadamente por ahora aun no podemos exigir la retroactividad
en la aplicacion de la Covencion de Viena. Pero los tratados y parlamentos
siguen siendo ricas fuentes del derecho internacional de los pueblos indigenas.
7. Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los pueblos Indigenas. Otra
fuente del derecho internacional es sin lugar a dudas, las costumbres,
leyes y tradiciones de los pueblos indigenas. Nuestro pueblo mapuche como
muchos otros pueblos indigenas del continente se ligan estrechamente a
la tierra, a la naturaleza, y al cosmo en su concepcion del mundo, la identidad
cultural como pueblo y el conjunto de todas las otras identidades contenidas
en el Ad-mapu.
Las costumbres y tradiciones
del pueblo mapuche que han perseverado por años, a pesar de las
influencias aculturadoras del mundo occidental, mantienen aun los principios
de unidad entre la naturaleza del hombre y su cosmo, buscando en todo momento
el equilibrio del ser mapuche en su dimension individual y colectiva. Los
pueblos indigenas han mantenido sus costumbres por los ultimos 500 años
Han mantenido sus propias leyes internas y sus tradiciones que hacen la
diferencia con las costumbres de los estados nacionales en America.
El Mapu es fundamental en
el contexto de las costumbres, leyes y tradiciones de nuestro pueblo. No
podemos separar Mapu y Wenu-Mapu. El orden natural y orden cosmico mantienen
una reciprocidad mutua. Pero la tierra no pertenece al hombre , sino que
el hombre a la tierra. Corresponde entonces ahora profundizar mucho mas
en la busqueda de nuestras propias costumbres, las leyes orales que regulaban
y regulan nuestra convivencia colectiva y los elementos que conforman el
derecho consuetudinario de la nacion mapuche.
Las costumbres de los pueblos indigenas,
aceptadas como practica normal, por la opinion publica de la comunidad
son en realidad una expresion de la soberania cultural de un pueblo y por
lo tanto al final de cuentas se trasforman en leyes orales de nuestro pueblo,
que para nuestro caso son tambien recursos en la formulacion de una legislacion
nacional e internacional de los pueblos indigenas.
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
El Derecho Internacional podria
ser definido como el sistema legal que gobierna las relaciones entre las
naciones – estados. Originariamente el derecho internacional fue establecido
por consentimientos tacitos de relaciones entre las distintas naciones.
Sin embargo mas adelante en 1935, con la creacion de la Liga de las Naciones
y posteriormente con la creacion de las Naciones Unidas en 1945, ingresamos
a lo que pudieramos llamar al moderno derecho internacional, basado en
las nuevas ideas sobre soberania, territorialidad, nacionalidad, pueblo,
nacion, reconocimiento por la igualdad de las naciones, tratados y convenios
de paz. Por otro lado las bases del moderno derecho internacional tambien
hay que buscarlas en los escritos de Vitoria, en las antiguas leyes del
Imperio Romano, en las leyes canonicas de la Iglesia Catolica y en el Consejo
de Indias de España. La Liga de las Naciones no hizo nada en favor
de los pueblos indigenas.
La organizacion de las Naciones Unidas
se planteo el desarrollo de relaciones amistosas y de respeto a los principios
de igualdad de decechos, y a la libre determinacion de los pueblos. Sin
mencionar en ninguna parte los derechos de los pueblos indigenas. Sin embargo,podemos
decir que a partir de la creacion de las Naciones Unidas, ha venido evolucionando
tambien los principios de un derecho internacional de los pueblos indigenas,
toda vez que representantes de nuestros pueblos participan en la Comision
Derechos Humanos, Sub Comision para la Prevension de Discriminacion y proteccion
a las Minorias, Grupos de Trabajo sobre Pueblos Indigenas y otras comisiones
creadas ultimamente por las Naciones Unidas, como es el Foro Permanente
para las cuestiones Indigenas, cuya primera reunion se realizo en Nueva
York entre el 13 y el 24 de mayo del año 2002. El Comite de apoyo
al pueblo mapuche de Montreal-Canada, se hizo presente en la reunion con
dos representantes, los peñis Carlos Pilquil y Armando Navarrete.
Durante los ultimos 10 años,
nuestro pueblo mapuche ha participado en distintas comisiones y asambleas
generales de las Naciones Unidas aportando ideas para la formulacion de
distintos documentos, convenios, proyectos de resoluciones y declaraciones
en el marco internacional, referido a los pueblos indigenas. En este sentido
vale la pena destacar la participacion de Reynaldo Mariqueo, Aucan Huilcaman,
Nilo Cayuqueo, Pedro Cayuqueo, Jose Huenchunao, Florinda Cheuquepan, Sofia
Painequeo Tragmolao, Luis Llanquilef y Marcelo Calfuquir entre otros.(11)
El movimiento indigena internacional
logro en 1989 que la Conferencia General de la OIT (Organizacion Internacional
del Trabajo) aprobara el Convenio 169 sobre el trato a las poblaciones
Indigenas y que entro en vigor durante el año 1991. Ha sido ratificado
por la mayoria de los paises de America, siendo Chile uno de los pocos
paises que aun no logra aprobarlo en su Parlamento. El valor de este convenio
radica en que ademas de ser el primero en su genero, descarta abiertamente
la politica de asimilacion o integracion que los gobiernos han sustentado
hacia los indigenas durante siglos. Por otro lado el Convenio explicita
los derechos fundamentales que los indigenas deben tener: tierra, salud,
educacion, participacion, consultas. Ademas le da la connotacion de pueblos.
El Convenio se centra basicamente
en el reconocimiento de los derechos culturales, sociales y economicos.
El Convenio no reivindica los derechos politicos de las naciones indigenas
relacionados con la libre determinacion y por ende el derecho a su
autonomia, territorialidad y autogobierno.
Sin embargo el derecho por
la libre determinacion de los pueblos indigenas, es un tema que esta muy
presente en las discusiones actuales en el plano Internacional. Es verdad
que vale bien poco el reconocimiento de derechos sociales, culturales y
economicos sino se disponen de los instrumentos e instituciones politicas
para hacerlos efectivos en la practica.(12)
En enero de 1995 la organizacion
mundial de las Naciones Unidas recomendo establecer diez años de
trabajo en favor de los pueblos indigenas. El mismo centro para los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas contrato al Sr. Jose Carlos Morales de Costa
Rica para trabajar en el Centro de Ginebra y promover los programas de
desarrollo de los pueblos indigenas Actualmente el mencionado centro depende
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
El Decenio Internacional de las
poblaciones Indigenas del Mundo, fue proclamado por la Asamblea General
en su resolucion 48/163 del 21 de diciembre de 1993 con el objetivo principal
de fortalecer la cooperacion internacional para la solucion de los problemas
que afectan a las poblaciones indigenas en areas tales como los derechos
humanos, el medio ambiente, el desarrollo, la educacion y la salud.(13)
En enero del año 2004 supuestamente
se termina el periodo y se hara necesario evaluar los progresos en los
derechos de los pueblos indigenas en los ultimos diez años. Ojala
que al final de este periodo el gobierno de Chile haya aprobado el Convenio
169 de la OIT, y haya resuelto los problemas de las hidroelectricas en
el alto Bio-Bio , haya reconocido constitucionalmente a los pueblos indigenas
de chile y resuelto los problemas de tierra por usurpaciones, compras dolosas
y la invasion de las forestales en la VIII y IX region. Si esas situaciones
persisten, los diez años de desarrollo recomendados por las Naciones
Unidas, habran pasado por fuera del marco de la historia gubernamental
chilena, como ha sido la tonica durante los ultimos 180 años del
Estado Chileno.
El 21 de diciembre de 1965
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobo el documento de Convencion
Internacional sobre la eliminacion de todas las formas de Discriminacion
Racial. El documento de esta Convencion entro en vigor el 4 de enero de
1969 y ha sido muy importante en la lucha contra la discriminacion,
que han venido librando los pueblos indigenas de America.
El 18 de diciembre de 1990
la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobo la Declaracion sobre
los derechos de las personas pertenecientes a minorias nacionales etnicas,
religiosas y linguisticas. Veamos sus dos primeros articulos:
Art.1.- “ Los Estados protegeran la existencia
y la identidad nacional o etnica, cultural, religiosa y linguistica de
las minorias dentro de sus territorios respectivos y fomentaran las condiciones
para la promocion de esa identidad.”
Art. 2.-“ Las personas pertenecientes a minorias nacionales o etnicas,
religiosas y linguisticas, tendran derecho a disfrutar de su propia cultura,
a profesar y practicar su propia religion, y a utilizar su propio idioma,
en privado y en publico, libremente y sin injerencia ni discriminacion
de ningun tipo”.
Indudablemente que estas
resoluciones de las Naciones Unidas no son tampoco imposiciones a los Estados
nacionales, aunque la sola idea de ser miembro de la comunidad internacional
y tener representacion en las Naciones Unidas conlleva implicitamente la
idea de adoptar y poner en practica en cada pais las resoluciones del organo
internacional.
LA ORGANIZACIION DE LOS ESTADOS AMERICANOS
(OEA)
La Organizacion de los Estados Americanos
(OEA) fue creada el 30 de abril de 1948 por la Carta de Bogota en Colombia.
Su objetivo fundamental era “llegar a un orden de paz y justicia, mantener
la solidaridad entre sus miembros, reforzar su colaboracion y defender
la soberania, la integridad territorial y la independencia de los Estados”.(14)
Durante los ultimos 10 años
la OEA tambien ha sido una tribuna para el desarrollo del derecho de los
pueblos indigenas de America. La Comision Interamericana de Derechos Humanos,
aprobo el 26 de febrero de 1997, en su session 1333a, en su 95 Periodo
Ordinario de Sesiones,” el Proyecto de Declaracion Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indigenas.”
El Preambulo numero 7 de la mencionada
declaracion acerca de los instrumentos de derechos humanos y otros avances
en el derecho internacional, dice: “ Reconociendo la preeminencia y aplicabilidad
a los Estados y pueblos de las Americas de la Declaracion Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convencion Americana sobre Derechos
Humanos y demas instrumentos sobre derechos humanos del derecho interamericano
e internacional; y recordando que los pueblos indigenas son sujetos del
derecho internacional, y teniendo presente los avances logrados por los
Estados y los pueblos indigenas, especialmente en el ambito de las Naciones
Unidas y de la Organizacion Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos
internacionales, particularmente en la Convencion 169 de la OIT; afirmando
el principio de la universalidad de los derechos humanos, y la aplicacion
a todos los individuos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.”
El Articulo V de esta declaracion rechaza
terminantemente la politica de asimilacion , por cuanto “los pueblos indigenas
tendran derecho a preservar, expresar y desarrollar libremente su identidad
cultural en todos sus aspectos, libre de todo intento de asimilacion.”
El articulo XV de la declaracion
de la Comision Interamericana de Derechos humanos aboga abiertamente por
el derecho de libre determinacion de los pueblo indigenas “Los pueblos
indigenas tienen derecho a determinar libremente su status politico y promover
libremente su desarrollo economico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente
tienen derecho a la autonomia o autogobierno en lo relativo a, inter alia,
cultura, religion, educacion, informacion, medios de comunicacion, salud,
habitacion, empleo, bienestar social, actividades economicas, administracion
de tierras y recursos y medios para financiar estas funciones autonomas.”
Tambien como un organo Judicial existe
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la cual se han ventilado
casos relacionados con los derechos de los indigenas en America. Incluso,
existe el prececente de la indemnizacion que el Estado de Chile debio hacer
en Agosto del año 2000 a 144 comuneros mapuche que fueron sentenciados
en Chile por asociacion ilegal y usurpacion de tierras en 1996. La querella
fue puesta a disposicion de la Comision Interamericana de Derechos Humanos
de la OEA. El organismo Internacional acogio la denuncia y dictamino que
existio falta de un debido proceso, hubo persecusion politica, racial y
violacion de los derechos civiles a los mapuche condenados a penas remitidas
entre 60 y 541 dias de prision y el pago de multas que iban entre 6 a 20
sueldos vitales, entre $ 90.000 y $ 190.000 pesos chilenos. La toma de
terrenos mencionada habia sido lidereada por la organizacion Consejo de
Todas las Tierras, y su dirigente Aucan Huilcaman tambien debio sufrir
la pena de carcel injustificadamente. En 1998 se firmo un acuerdo
entre el gobierno de Chile, la organizacion Consejo de todas las Tierras
y los representantes chilenos ante la OEA para reparar el daño causado
a los 144 comuneros. El acuerdo fue firmado en presencia de la Comision
de Derechos Humanos de la OEA y participaron; el abogado Roberto Celedon
Fernandez y Aucan Huilcaman en representacion del Consejo de todas las
Tierras, Alejandro Salinas, asesor de Derechos Humanos del Ministerio
de Relaciones Exteriores de Chile y Anibal Barria de la Mision Permanente
ante la OEA, en representacion del gobierno de Chile.(15)
La Corte Interamericana tiene
su sede en San Jose de Costa Rica y fue establecida por la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos. Es una institucion judicial atonoma de la OEA,
cuyo obtetivo es la interpretacion y aplicacion de dicha Convencion. Esta
integrada por siete Jueces elegidos a titulo personal en la asamblea general
de la organizacion de la OEA. En 1995 la Corte estaba formada por los siguientes
Jueces: Rafael Nieto Navia de Colombia (Presidente) Hector Fix Zamudio
(Mexico) Vice-Presidente Alejandro Montiel Arguello de Nicaragua, Maximo
Pacheco Gomez de Chile y Hernan Salgado Pesantes de Ecuador.(16)
Como bien podemos darnos cuenta
existe en el plano internacional una posibilidad para todos los pueblos
indigenas de participar activamente en las mesas y comisiones de trabajo,
que buscan generar un genuino Derecho Internacional de los Pueblo Indigenas.
LA CONCEPCION DEL DERECHO INDIGENA
En esencia los hombres somos un
conjunto de ideas, creencias, e intuiciones que nos permiten concebir
un orden en los comportamientos individuales y las relaciones colectivas.
El derecho de los pueblos indigenas es en realidad ese mismo conjunto
de ideas, creencias e intuiciones. Es el resultado de su conciencia
de ser y estar en la Ñuque Mapu. Las fuentes del derecho indigena
deben buscarse en la cosmologia indigena y en los principios colectivos
de la comunidad, en el derecho consuetudinario, y en la oralidad del pueblo
indigena.
El derecho indigena parte
de la creencia que las normas juridicas no solo son parte de la razon humana,
sino tambien de razones cosmologicas. El hombre no esta solo en la madre
naturaleza, por tanto no puede ser el omnipotente legislador, en tanto
existen otras energias, fuerzas y razones en la naturaleza, como
son la misma tierra, los rios, las montañas, los arboles, las piedras,
la luna, el mar, el sol, etc. quienes tambien manifiestan o sugieren las
reglas de la convivencia humana. El ser mapuche y su ngen-che esta estrechamente
vinculado a otras energias de la ñuque mapu como son: el ngen-ko,
el ngen-mawida, el ngen-leufu, el ngen-lafken entre otros El pensamiento
holistico de los pueblos indigenas concibe la vida como parte de un todo,
integrado, equilibrado y armonico. Hombre y naturaleza no son dos cosas
separadas.
Los principios juridicos traidos
de Europa a nuestra America, se basaban en la separacion del hombre y la
naturaleza. Solo el hombre como individuo era capaz de razonar. Por tanto
solo el individuo puede ser sujeto de derecho. Sin embargo los indigenas
abogaban por un derecho comunitario, colectivo. Los derechos individuales
para los indigenas, derivan de los derechos y obligaciones que tienen por
ser miembros de una colectividad, en la cual se incluyen no solamente los
miembros de la comunidad indigena sino que tambien los distintos elementos
que son propios de la madre naturaleza.
A partir de este razonamiento,
las leyes indigenas nacionales que no parten de estos principios, mas bien
se alejan e imponen una legislacion indigena que en vez de resolver
los problemas, los agudizan, generando conflictos mayores al interior del
Estado nacional, como ha sido el caso de Chile en los ultimos 180 años
de su vida republicana.
Una norma muy simple del
derecho indigena es el derecho a participar de la formulacion de cualquier
proyecto de legislacion indigena y por otro lado establecer dentro del
mismo proyecto las leyes consuetudinarias del mismo pueblo, en el caso
de los mapuche de Chile, las leyes deben reconocer a los Lonkos, Machis,
Ngenpines y toda otra autoridad designada por la comunidad mapuche. En
las situaciones de conflictos, las soluciones tambien deben considerar
la identidad cultural, los usos y costumbres del pueblo y no criminalizar
y llenar las carceles de mapuche. Una verdadera ley indigena debe asegurar
la participacion politica de los indigenas en las estructuras del Estado
nacional. Una verdadera ley debe partir por reconocer la calidad de pueblo-nacion
de los indigenas, reconocer el derecho a la libre determinacion y por ende
reconocer tambien el derecho de autonomia, territorialidad y autogobierno.
Sin embargo, nada de lo expuesto mas
arriba sera posible en los marcos del actual Estado chileno. Chile necesita
transformar el viejo Estado monoetnico y eurocentrico y su sistema juridico
atrasado, en un Estado con derechos fundados en los principios del respeto
a la diferencia y a la diversidad cultural existente dentro y fuera de
las fronteras del pais. El sistema legal chileno no ha hecho otra cosa
que no sea “legalizar” las usurpaciones de tierras, legalizar el despojo
y negar por los ultimos 180 años los derechos de los pueblos indigenas
al interior del pais.
Para hacer posible las demandas
del pueblo mapuche en Chile, es necesario generar profundas transformaciones
en el Estado chileno, su Constitucion, su sistema judicial y sus leyes
civiles. No estoy propiciando una linea politica antisistema, sino que
un proceso serio de profundas reformas constitucionales que vayan cambiando
el caracter del Estado y sus funciones, como ya otros paises de America
lo han hecho, de manera que permitan formular nuevos modelos de desarrollo
y enriquecer la democracia.
Los futuros estudios del
derecho indigena deberan hacerse desde la perspectiva y cultura de los
pueblo indigenas, sin negar la participacion de los no indigenas. Y en
tal caso las proximas generaciones de indigenas tienen el desafio de prepararse
mejor en estas materias.
El 5 de Octubre del año
2001 se cumplieron 8 años de la Ley Indigena # 19.253 aprobada por
el Congreso Nacional de Chile. El peñi Domingo Namuncura que fuera
Director de la Conadi anteriormente, en su articulo recordatorio de los
8 años de la nueva ley dice:” Los indigenas no son colonia, son
pueblos con identidad propia, con idioma y culturas milenarias, una religion
y una cosmovision propias, y el Estado de Chile demoro exactamente 183
años desde 1810 hasta 1993, en reconocer su existencia a traves
de la ley 19.253”
En la parte final de su articulo dice:
“ Por lo tanto, tenemos ahora por delante un desafio muy importante; que
los indigenas tomen parte activa en las decisiones. Ayer fue la ley indigena,
sobre la cual se ha caminado en la tarea de implementarla y lograr avances.
Ahora vienen los tiempos en que los indigenas de Chile deben obtener la
condicion real de ciudadanos con todos sus derechos, para dejar atras la
condicion de ciudadanos de tercera clase.”(17)
Comparto plenamente la idea, que nuestro
pueblo tiene por delante un desafio muy grande. Se trata de transformarnos
en protagonistas de nuestra propia historia. Cada mapuche, donde quiera
que este, debe asumir la responsabilidad de luchar por los derechos avazallados
en Chile a partir de los años 1860 en adelante. Hoy mas que nunca
se requiere encontrarnos con la esencia de nuestro ad-mapu, con nuestra
filosofia de pueblo indigena, con la cultura y la ciencia ancestral del
pueblo mapuche.
NOTAS BIBLIOGRAFICAS
1. Sharon Helen Venee. Our Elders Understand Our Right. Evolving International
Law Regarding Indigenous Rights. Theytus Books Lta. Penticton. British
Columbia. Canada. 1998
2. Cristobal Colon. Coleccion de Documentos. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. España. Internet. 2000.
3. Bibliografia de Francisco de Vitoria. Canalsocial.com/bibliografia/derecho
4. Gran Enciclopedia Rialp Ger. Internet
5. Benjamin Keen. The Legacy of Bartolome de las Casas. University of Nebraska. USA. 1974
6. El Real Consejo de Indias. www.puc.cl/sw_edu/historia/
7. Las Leyes de India. Citycall.com.ar/historia/paso 1/
8. Archivos Estatales. Archivo General de Indias. Centro Virtual Cervantes. España. Internet
9. Sonia Fernandez. Naciones Indigenas. Casos de Argentina y Chile. Universidad Nacional del Comahue. Portal de Derecho y Sociedad. Argentina. 2002
10. David Weber. Borbones y Barbaros. Centro y periferia en la reformulacion de la politica de España hacia los indigenas no sometidos. Anuario IEHS #12, en Sonia Fernandez.
11. Centro de Documentacion Ñuque Mapu y Mapulink. Suecia e Inglaterra respectivamente.
12. Hector Diaz Polanco. Revista mensual de Politica y Cultura. Numero 117. Mexico. Noviembre de 1998
13. Alto Comisionado para las Naciones Unidas. Pagina Digital
14. Organizacion de los Estados Americanos. Pagina Digital
15. El Mercurio Electronico. Santiago. Chile 5 de agosto de 2000
16. Corte Americana de Derechos Humanos. Pagina Digital
17. Domingo Namuncura. Ocho años de la ley indigena. El Mostrador. Santiago .Chile. 11 de Octubre de 2001
2. Cristobal Colon. Coleccion de Documentos. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. España. Internet. 2000.
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