COMENTARIO PRELIMINAR SOBRE EL ARTICULO 21 DEL BORRADOR DE LA NUEVA CONSTITUCION POLITICA RELATIVO AL DERECHO A LAS TIERRAS, TERRITORIOS Y SUS RECURSOS DE LOS PUEBLOS PUEBLOS INDIGENAS
Aucán Huilcamán
Experto en Derecho Internacional.
El inciso primero, del artículo 21. - tanto, su redacción, contenido y alcance, resulta suficientemente ambiguo. Considerando que no es el derecho a las tierras, territorio y sus recursos únicamente, sino, el asunto esencial, radica en la "Restitución de las tierras, territorios y sus recursos" que fueron "tomado, confiscado y ocupado, sin el consentimiento de los Pueblos Indígenas". En el caso Mapuche, la denominada "Pacificación de la Araucanía". Además, si fuere el derecho a las tierras, territorios y sus recursos, lo ubica en el mismo contexto Constitucional al "derecho a la vivienda", la gran diferencia, radica en que los Mapuche tuvieron territorio y sus recursos y el ciudadano Chileno, accederá al derecho a la vivienda, luego que se establezca en la Constitución Política.
Seguidamente, el inciso segundo del mismo artículo le entrega la potestad y facultad al Estado Chileno, especialmente al parlamento y basta que ese parlamento sea pro "negacionismo" como el actual (2022-2025) para que los resultados sean completamente adversos. El inciso segundo, hace referencia del concepto "tierra". Adema, ese inciso, está por debajo de los derechos alcanzados en el derecho internacional contemporáneo, a modo de antecedente, el artículo 28 y otras disposiciones de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas van mucho más allá.
El inciso tercero, establece que la "restitución constituye un mecanismo preferente de reparación y restitución de utilidad pública". El inciso no señala, si la restitución es aquella derivada de los "Títulos de Merced", que representa el reduccionismo sobre las tierras Mapuche, tampoco, señala el tipo de tierra y territorio, en vista que en el caso Mapuche, persisten alrededor de 4 categorías jurídicas de tierras y territorio. Además, no es de interés público, sino, el legítimo derecho de un Pueblo a la restitución de lo suyo, lo público común y jurídicamente, está asociado al interés del estado.
Asimismo, la formulación del inciso cuarto es muy similar al lenguaje del Convenio 169 de la OIT y este instrumento internacional, está dejando de tener vigencia e interés y eficacia de parte de los Pueblos Indígenas, simplemente, porque ha sido superado por otras normas emergentes, relativo a los derechos de los Pueblos Indígenas, especialmente, en materia de tierras, territorios y recursos.
En los cuatro incisos, se ha puesto en la misma lógica y en los mismos contextos a "todos los Pueblos Indígenas", no teniendo similitud en el ámbito del derecho y la historia de cada Pueblo. Se repite la versión y visión histórica del "viejo indigenismo" de (José Aylwin y José Bengoa) establecido en el informe Verdad y Nuevo Trato, durante el gobierno de Ricardo Lagos, en donde se dijo de todo y quedo en nada y del cual no estuve de acuerdo como Comisionado (ver informe adicional).
Cabe reafirmar oportunamente que el Pueblo Mapuche en la actualidad tiene un "estatus jurídico especial", que se origina de la celebración de los "Parlamentos o Tratados" que, ahora están reconocidos en dos normas del derecho internacional y no se podría omitir a la hora de tomar decisiones sobre el territorio y sus recursos. Además, dicho reconocimiento de parte del derecho internacional le otorga y reconoce soberanía permanente al Pueblo Mapuche sobre su territorio y sus recursos, relacionado intrínsecamente con el derecho a la libre determinación.
En el borrador de la nueva constitución, se ha incluido que, los tratados internacionales de derechos humanos sus "principios y costumbre gozaran de rango constitucional". Asuntos aplicables a los Pueblos Indígenas y los Mapuche, así, se evitaría la ambigüedad del artículo e incisos mencionados.
A pesar de que los Convencionales, incluidos los "escaños reservados" iniciaron su mandato con una hoja en blanco y ha diferencias de otras experiencias internacionales sobre nuevas constituciones políticas, (Colombia, Ecuador, Bolivia, Venezuela entre otros) todas ellas fueron previo al progreso del derecho Internacional. A este respecto, el derecho internacional restableció el "derecho a la libre determinación" sin calificación alguna, la "restitución, reparación e indemnización de las tierras, territorios que fueron tomado, confiscado y ocupado sin el consentimiento indígena", el reconocimiento de la "propiedad o soberanía intelectual", el "acceso, control, utilidad, participación y uso de los recursos genéticos", entre otros, lo que pone a los Convencionales y a Chile como "Estado" la vara muy alta en materia de los derechos de los Pueblo Indígenas y de los Mapuche en especial.
La reacción desmedida de los convencionales vinculados a la derecha política Chilena, en sus reclamos, solo ponen de manifiesto su ignorancia absoluta del progreso del derecho internacional de los Pueblos Indígenas y en especial con el Pueblo Mapuche.
Lamentablemente los Convencionales de Renovación Nacional RN, Unión Demócrata Independiente UDI, Republicanos, parte del Partido Socialista PS, parte del Partido por la Democracia PPD, y otros, carecen de conocimientos, argumentos y solo actúan en la "lógica y la doctrina del Negacionismo histórico" con los Pueblos Indígenas y en especial adolecen de argumentos en relación a la historia y los derechos que le asisten al Pueblo Mapuche en el Wallmapuche. Aunque no solo es desconocimiento, sino, se ponen de manifiesto los conflictos de intereses patrimoniales territoriales en el Wallmapuche y que se adquirieron por la fuerza y la violencia y son las causas de las actuales tensiones y controversias.
Finalmente, los Convencionales de Renovación Nacional RN, Unión Demócrata Independiente UDI, PPD, Republicanos y otros, deben superar su posición de “Negacionistas" y contribuir a la búsqueda del entendimiento y la Paz con los Pueblos Indígenas y con los Mapuche en particular.
Las reacciones carentes de argumentos de personas, lideres de empresas y partidos políticos, simplemente es un aprovechamiento político para reafirmar su posición de rechazo a la nueva constitución política. Es el ejemplo elocuente de Juan Sutil CPC, que ahora está pidiendo consulta indígena por las adopciones de proyectos de normas constitucionales. Sin embargo, él no acepta la consulta Mapuche, al momento de la implementación de sus proyectos de inversión económica sobre el Rio Chol Chol, Río Imperial y otros, a pesar de que dañará a muchas comunidades Mapuche.
El artículo 21 y sus cuatro incisos del borrador de la nueva constitución política Chilena, relativos a las tierras, territorios y sus recursos, son suficientemente tibios, para que la derecha política y los que tienen conflictos de intereses patrimoniales en el Wallmapuche o macrozona sur, digan que están frente a una "constitución política indigenista", eso solo lo puede decir y aceptar un desinformad@ de la evolución del derecho internacional y de la práctica jurídica internacional en el continente y el mundo contemporáneo.
Wallmapuche, Rimuguen Kuyen 2022.
Reporte Final:
Estudio sobre los tratados entre los Estados y Los Pueblos Indigenas 1999
“Pero el Relator Especial advierte que el reconocimiento de una "autonomía" de las poblaciones indígenas dentro del Estado (cualesquiera que sean los poderes o las restricciones que conlleve), con toda probabilidad no va a suponer el fin automático de las aspiraciones de los Estados a ejercer en último término la máxima autoridad posible (incluida la integración y la asimilación de esas poblaciones), ni va a anular los derechos inalienables que esos pueblos puedan poseer como tales.”
“Además, el Relator Especial no alberga ninguna duda con respecto al tan discutido problema del derecho a la autodeterminación. Los pueblos indígenas, como todos los pueblos de la tierra, tienen ese derecho inalienable. El artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce ese derecho a todos los pueblos, sin excepciones (de hecho, lo considera como un principio propio del derecho internacional contemporáneo), al igual que hace el artículo 1 común a los dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Además, este derecho se les reconoce explícitamente a los pueblos indígenas en el artículo 3 del proyecto de declaración. A juicio del Relator Especial, cualquier contradicción que pueda percibirse entre el ejercicio de este derecho por las poblaciones indígenas en las condiciones actuales y el derecho y el deber reconocidos de los Estados en los que viven de proteger su soberanía y su integridad territorial deberá resolverse por medios pacíficos, en primer lugar y ante todo mediante negociaciones, pero también mediante los adecuados mecanismos de resolución de conflictos (los existentes o los nuevos que puedan establecerse). Lo mejor sería que pudiera hacerse dentro de la jurisdicción doméstica y, en todo caso, con la participación efectiva de los propios pueblos indígenas.”
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